Workshop nr. 2 (4 mai, ora 14)

Concurența și protecția consumatorilor în spațiul digital

Moderatori: Adriana Almășan//Alexandru Rățoi//MM

Cazul Camaïeu – un faliment „digital”. Practici comerciale incorecte în „spațiul digital”.

La marque, qui n'a jamais réussi à mixer ventes en ligne et en physique, n'a en outre pas pu compenser via l'e-commerce[1].

În octombrie 2022, după mai multe luni de frământări, rețeaua de magazine Camaïeu, fondată în anii ’80 și având mai mult de 2000 de salariați, și-a declarat falimentul, fiind plasată în lichidare judiciară.

Deși cauzele nu au fost revelate pe deplin, analizele din presa franceză ne arată un trend deosebit de periculos, dictat de digitalizare și comerț on-line, al căror volum de vânzări a crescut în ultimul an în Franța cu 2,5%.

Concentrările economice de facto, de o agresivitate fără precedent, se derulează pe platformele online sub privirile hipnotizate ale consumatorilor aflați în fața ecranelor telefoanelor ori tabletelor.

Digitalizarea comerțului, sacrificiul plăcerii „marchande” a făcut ca, în ultima vreme, centrul vechi al orașelor mici să se apropie, ca înfățișare, de un deșert saharian sau să fie împânzite de fast-food-uri de o calitate îndoielnică.

Practicile comerciale incorecte din spațiul digital, inclusiv prin manipularea preferințelor consumatorilor prin diferite metode specifice inteligenței artificiale sau prin publicitate insidioasă, deceptivă, aduc atingere intereselor consumatorilor, dar și regulilor concurenței.

Dezvoltarea inteligenței artificiale și a publicității online aduce după sine noi practici comerciale ne-oneste, printre care utilizarea frauduloasă a metadatelor și metatagurilor, precum și a domeniilor de internet, în scopul de a induce în eroare consumatorul. Conștienți de pericolele publicității țintite, marii producători de smartphone-uri își modifică substanțial politicile de confidențialitate, ceea ce atrage, după sine, o reducere substanțială a veniturilor din publicitate pe care le înregistrează platformele de socializare[2].

Consumul de tip sablier conduce la o redistribuire injustă a bogățiilor în dauna evidentă a comercianților du coin de la rue, care sunt specii pe cale de dispariție.

Quid prodest? 

Cum pot fi responsabilizați, pentru acest tip de concurență neloială cu iz cartelar comercianții online, platformele online și e-commerce de o agresivitate fără precedent, atât la adresa celorlalți comercianți „stradali”, ce par desprinși din alt film, cât și la adresa consumatorilor?

***

Cazul SHEIN 希音. Sustenabilitate vs. Concurența neloială „buy cheap online”.

Barcelona, April 25^th, 2023 - Chinese fast-fashion retailer Shein plans to become more focused on sustainability, Executive Vice Chairman Donald Tang said on Tuesday, adding that consumers are no longer just concerned about affordability[3].

Shein sells $10 dresses and $5 tops and has taken market share from other affordable fashion retailers. The company produces clothing in China to sell online in the United States, Europe and Asia and has been criticised for promoting throwaway fashion.

„Consumatorii zilelor noastre nu se mai uită doar la preț”, a declarat Tang la Congresul Mondial de Retail de la Barcelona. „În următoarea fază de creștere trebuie să gândim tot ceea ce facem cu ESG în minte.”

ESG, un acronim pentru mediu, social și guvernanță, este un termen folosit pentru a descrie eforturile corporațiilor de a fi mai responsabili.

Tang a spus că SHEIN, prin linia sa evoluSHEIN, oferă clienților o opțiune de a alege materiale mai sustenabile și de a plăti o primă pentru ele. Articolele EvoluSHEIN sunt parțial realizate cu poliester reciclat.

Tang ignoră că, această nouă „linie” de producție va tura și mai mult motoarele colectivității angajaților SHEIN, care, potrivit unor surse, sunt exploatați dincolo de orice reguli rezonabile ale drepturilor universale ale omului:

Shein factory employees work 18 hours a day with no weekends earning just two cents per item, report finds[4].

***

Stocarea și manipularea datelor cu caracter personal și biometrice: comerț cu fracțiuni ale identității umane care elimină concurența, hazardul și responsabilitatea.

Lanțul valoric al datelor în economia digitală este, conform unui Raport OECD din 2013, asimilat unui ciclu de viață cu patru verigi[5] – colectare date; stocare și agregare date; prelucrare, analiza, transformare date; achiziție și utilizare pachetelor de date/a profilurilor persoanelor fizice/juridice întocmite conform etapelor anterioare.

Consumatorul ocupă un loc central în interiorul acestui lanț valoric. Profesionistul îi pune la dispoziție consumatorului conținut/serviciu digital, iar acesta îi furnizează date personale.

Toate aceste date se tranzacționează pe piețe de date (primare – leagă furnizorii de conținuturi și servicii detalii cu beneficiarii direcți, consumatorii ȘI secundare – tranzacții între profesioniști cu pachete de date, cu produse derivate din acestea, de tip data sharing, de tip open data etc).

Inteligența artificială nu funcționează de una singură, ci este „alimentată” cu date personale stocate, prelucrate, sortate în pachete. Răspunderea pentru aceste operațiuni specializate trebuie să urce pe întreg circuitul comercial – colectare, agregare, prelucrare, transformare și comercializare propriu-zisă în forma unor pachete de date.

Inclusiv reprezentanții Big Data au o răspundere specifică în condițiile în care colectează date cu caracter personal în scop de revânzare[6], adică pentru a le pune la dispoziția unor terți profesioniști, fiind și instrumente de prelucrare a datelor cu caracter personal.

Eliminarea concurenței este un efect imediat al specializării operațiunilor de colectare și tranzacționare a datelor personale, dar și al faptului că cei implicați abuzează de poziția lor dominantă, dacă nu exclusivă, pe această piață.

***

Cazul Autopilot Tesla Model S. Cine răspunde pentru „faptele” Inteligenței artificiale? Cum și până când operează răspunderea? Ce răspundere vor avea furnizorii de servicii de platforme esențiale?

Los Angeles, April 21^st, 2023 - A California state court jury on Friday handed Tesla Inc a sweeping win, finding the electric vehicle maker's Autopilot feature did not fail in what appeared to be the first trial related to a crash involving the partially automated driving software[7].

Justine Hsu, rezidentă în Los Angeles, a dat în judecată Tesla în anul 2020, spunând că Tesla Model S s-a răsturnat într-o curbă în timp ce se afla pe pilot automat, iar un airbag s-a declanșat „atât de violent încât i-a fracturat maxilarul, i-a spart dinții și i-a provocat leziuni la nivelul nervilor faciali”.

Ea a reclamat existența unor defecte în proiectarea pilotului automat și a airbag-ului și a cerut daune de peste 3 milioane de dolari. 

Soluția: respingerea în integralitate a pretențiilor formulate.

Jurații desemnați pentru ceea ce pare a fi fost primul proces legat de un accident în care a fost implicată funcția Autopilot de la Tesla au declarat pentru Reuters, după verdictul din 21 aprilie 2023, că producătorul de vehicule electrice a avertizat în mod clar că software-ul de conducere parțial automatizat nu este un sistem auto-pilotat și că distragerea atenției șoferului a fost cauza accidentului.

Pe plan european, răspunderea profesionistului dintr-un contract de furnizare de conținut digital și de servicii digitale este reglementată de prevederi specifice cuprinse în Directiva 770/2019 (art. 11, 13, 14) care sancționează încălcarea obligațiilor de furnizare și conformitate (art. 5 și 6). Aceste obligații sunt reglementate distinct, pe modelul preluat din Convenția de la Viena (1980), ce pot fi regăsite și în Directiva 771/2019 referitoare la contractele de vânzare de bunuri, care prevede, în art. 7 alin. (1), că vânzătorul răspunde față de consumator pentru orice neconformitate care există în momentul livrării bunurilor și care este constatată în termen de doi ani de la data respectivă (...) prezentul alineat se aplică, de asemenea, bunurilor cu elemente digitale.

Furnizarea presupune ca serviciul sau conținutul digital să fie la dispoziție sau să fie accesibil pentru consumator, fie prin descărcarea acestuia, fie prin instalarea unei aplicații, motiv pentru care eventualele vicii se vor raporta la momentul predării, conform art. 11 alin. (2) din Directiva 770, care urmează regulile din dreptul intern (art. 1707 C.civ.). Regula există și în Directiva 771 în privința predării bunurilor ce conțin elemente digitale. 

Predarea implică și livrarea bunului împreună cu toate accesoriile și instrucțiunile convenite, iar o eventuală instalare incorectă a bunurilor cu elemente digitale din cauza unor deficiențe ale instrucțiunilor de instalare, cum ar fi caracterul incomplet sau lipsa de claritate a instrucțiunilor de instalare, care fac instrucțiunile de instalare dificil de utilizat pentru consumatorul mediu (considerentele 26, 29 și 34 din Directiva 771) reprezintă o neconformitate (subiectivă și obiectivă), de natură să angajeze răspunderea vânzătorului (art. 10 alin. (1)-(2) raportat la art. 6 lit. (c), art. 7 alin. (1) lit. (c), art. 8 din Directiva 771).

Obligația vânzătorului de conținut digital de a asigura conformitatea substanțială[8] a acestuia reprezintă o noțiune nouă, derogatorie, diferită de obligația de predare formală, obișnuită, din dreptul comun al vânzării. Îndepărtarea de criteriul subiectiv de protecție, atât de util consumatorului (întemeiat pe așteptările legitime ale acestuia, ignorate voit de dezvoltatori și distribuitorii de produse digitale în absența unor reguli, lipsă justificată de complexitatea acestora) și instituirea regulii conform căreia conformitatea conținutului sau serviciului digital se raportează la „respectarea descrierii, cantității și calității, precum și la funcționalitatea, compatibilitatea, interoperabilitatea și alte caracteristici ale sale” (art. 7 lit. a) din Directiva 770/2019 și art. 6 lit. (a) din Directiva 771/2019) determină o scădere a gradului de protecție[9].

Lanțul de tranzacții comerciale, evocat anterior, creează premisele teoretice ale unei acțiuni directe a consumatorului împotriva dezvoltatorului software-ului, ipoteză abandonată în cadrul discuțiilor preliminare adoptării Directivei 770, furnizorul fiind răspunzător față de consumator în toate ipotezele, cu drept de regres împotriva dezvoltatorului (art. 20 din Directiva 770)[10].

Există dispoziții discutabile[11] din perspectiva termenelor în care pot fi exercitate aceste remedii, precum și din perspectiva aparenței interdicții instituite de Directivă de a permite consumatorului să obțină executarea silită în natură a obligației de furnizare, concluzie ce reiese din art. 13 alin. (2) din Directiva 770, ce permite comerciantul să declare că nu va furniza conținutul digital sau serviciul digital, deși consumatorul i-a solicitat expres să își îndeplinească obligația. Această aparentă opțiune a vânzătorului, debitor al obligației de a aduce bunul livrat în conformitate se regăsește și în art. 13 alin. (3) din Directiva 771, din moment ce acesta „poate refuza să aducă în conformitate bunurile dacă reparația sau înlocuirea sunt imposibile sau i-ar impune costuri care ar fi disproporționat”.

Un consumator diligent va respecta termenele maximale de denunțare a viciilor bunurilor furnizate, de 2 luni de la data constatării neconformității (art. 12 din Directiva 771), precum și termenul legal instituit în privința răspunderii pentru neconformitatea conținutului sau serviciului digital furnizat, majorat de legislația națională (5 ani de la data furnizării conform art. 10 alin. (2) din OUG nr. 141/2021, superior termenului minimal de 2 ani prevăzut de Directiva 770). 

Unele particularități serioase din perspectiva remediilor[12] există atunci când contraprestația consumatorului constă în transmiterea/punerea la dispoziție a datelor sale personale în schimbul serviciului sau conținutului digital. Soluția corectă ar fi ca, în absența practică a posibilității de solicita reducerea propriei prestații, consumatorul să aibă dreptul la încetarea contractului indiferent de gravitatea încălcării, concluzie care reiese din art. 14 alin. (6) din Directiva 770/2019 (respectiv art. 13 din OUG 141/2021), dar care pare a fi limitată de art. 1551 C.civ.

*

Un ultim cuvânt vizează activitatea și răspunderea specifică a platformelor digitale, incluse de recentul intrat în vigoare Regulament nr. 1925/2022[13] în noțiunea de serviciu de platformă esențial, care vor dobândi ope legis și calitatea de controlor de acces (art. 2 pct. 1 și 2 din Regulamentul 1925). Ne oprim la interdicția expresă instituită acestora de a prelucra, combina, utiliza datele cu caracter personal ale utilizatorilor finali care recurg la serviciile unor terți care utilizează serviciile de platformă esențiale ale controlorului de acces, cu excepția cazului în care utilizatorului final i s-a prezentat această opțiune specifică și acesta și-a dat consimțământul în sensul articolului 4 punctul 11 și al articolului 7 din Regulamentul GDPR. De principiu, răspunderea[14] furnizorilor de servicii de platformă esențiale este exclusă în ceea ce privește obligațiile născute în temeiul raportului juridic fundamental dintre consumator și terțul care utilizează acest serviciu deoarece platforma este un simplu intermediar fiind astfel exclusă din domeniul de aplicare ratione personae al Directivei 770, deși unele oscilații au existat în această materie în jurisprudența CJUE[15].

***

Concentrarea economică agresivă, ca efect al iluziei de gratuitate a accesului la internet ori în rețelele de socializare – soluții posibile.

Iluzia de gratuitate derivă din faptul că, ratione materiae, art. 3 alin. (1) din Directiva 770/2019 (transpusă prin OUG nr. 141/2021) se aplică oricăror contracte prin care comerciantul furnizează sau se angajează să furnizeze consumatorului conținut digital sau un serviciu digital, iar consumatorul furnizează sau se angajează să furnizeze comerciantului date cu caracter personal. 

Particularitatea rezidă în aceea că obiectul obligației asumate de consumator, respectiv contraprestația pentru serviciul ori conținutul digital furnizat, constă în punerea la dispoziția profesionistului/predarea de către consumator a datelor sale cu caracter personal, cu titlu de preț (?! – sbl. noastră). Această „plată” se realizează prin aderarea consumatorului la un set de termeni și condiții pre-redactat de profesionist și care reprezintă „obiect principal” al contractului, conform exprimării utilizate de legislația clauzelor abuzive și a finelor de neprimire pe care aceasta le utilizează – art. 6 alin. (4) din Directiva 93/13[16]. Cu toate acestea, dacă întinderea obligației consumatorului este neclară se va re-activa posibilitatea de acțiune a acestuia conform legislației clauzelor abuzive.

***

Stereotip și lipsă de inovație.

Stereotipul și lipsa de inovație reies din faptul că datele cu caracter personal ale consumatorilor se prezintă structurat, semi-structurat și nestructurat[17]. Pentru Big Data relevante sunt datele nestructurate, de tip blog, recenzie, opinie clienți, înregistrări audio-video, fotografii, date de pe rețele de socializare, pentru că nu pot fi asociate unor modele pre-stabilite. 

Nu există inovație veritabilă în ordonarea unor date nestructurate, singurul element original fiind reprezentat de datele nestructurate, care sunt ordonate doar în scopul comercializării lor, deci în scopul obținerii de profit, ceea ce aruncă în derizoriu prestația profesionistului.

***

Segregarea socială și re-distribuirea injustă a bogățiilor și resurselor în cetatea digitală.

Există un dezechilibru economic aproape subînțeles între prestația profesionistului și aceea a cocontractantului său consumator, derivat din asimetria informațională și de putere dintre profesionistul economiei digitale și consumator, reținută constant în practica Curții de Justiție a UE. Valoarea conținutului sau serviciului – prezentat de profesionist ca fiind gratuit – este cu mult sub valoarea datelor pe care consumatorul le pune la dispoziție în contrapartidă.

În realitate, lucrurile ar trebui să funcționeze în sens invers – Big Data nu înseamnă nimic fără o colectare continuă de date, deoarece este absolut necesar ca aceasta să țină cont de evoluția preferințelor consumatorilor. Dependența tehnică este în dreptul colectorilor de date; cu toate acestea, ea funcționează în detrimentul economic evident al consumatorului „cedent” de date. 

Supremația GAFA accentuează poziția de inferioritate a consumatorului. Să nu omitem că Whatsapp a fost achiziționat cu 19 mld. $ în contrapartida datelor cu caracter personal pe care achiziția le-a adus „la pachet”[18].